El principio de autonomía de la voluntad
El punto de partida, y a menudo una fuente de confianza inicial para los inversores extranjeros, es el principio de autonomía de la voluntad. Básicamente, las partes en un contrato internacional pueden elegir la ley que regulará sus derechos y obligaciones. La Ley de Derecho Aplicable a las Relaciones Civiles con Elemento Extranjero de la República Popular China (en adelante, la "Ley de Derecho Aplicable") consagra este principio en su artículo 41. Esto suena muy bien sobre el papel, ¿verdad? Usted y su socio chino podrían acordar, por ejemplo, que el contrato se rija por la ley de Singapur o por la ley suiza. Sin embargo, y aquí viene el primer gran "pero" desde mi experiencia, esta autonomía no es absoluta. He visto casos, especialmente en contratos de joint venture para proyectos de manufactura, donde las partes redactan cláusulas de elección de ley extranjera muy sofisticadas, pero descuidan un detalle crucial: la ley elegida no puede eludir las disposiciones imperativas de la ley china. Por ejemplo, en materia de administración de divisas, protección del consumidor, estándares laborales o regulaciones de seguridad nacional, las normas chinas son de aplicación obligatoria, sin importar lo que diga su contrato. Una vez asesoré a una empresa española del sector energético que había elegido la ley inglesa para su contrato de suministro de componentes. Cuando surgió un problema con los derechos de propiedad intelectual de un diseño adaptado al mercado chino, descubrieron que las normas chinas sobre transferencia de tecnología, que son imperativas, limitaban severamente lo que su cláusula de ley inglesa permitía. La lección fue clara: la autonomía es la puerta de entrada, pero no garantiza el control total del recorrido.
Además, la elección debe ser expresa y clara. No basta con insinuaciones o con prácticas comerciales previas. En los documentos que reviso a diario en Jiaxi, insisto en que la cláusula sea explícita: "El presente contrato se regirá e interpretará de conformidad con las leyes de...". Una ambigüedad aquí puede llevar a que, en caso de disputa, un tribunal o tribunal de arbitraje decida aplicar la ley del país con la "conexión más estrecha" con el contrato, que muy probablemente será China si la ejecución, el pago o el objeto del contrato se encuentran aquí. Recuerdo un caso de una startup latinoamericana de software que estableció una WFOE en Shenzhen. Su contrato de licencia con la casa matriz era muy informal y no especificaba la ley aplicable. Cuando hubo un desacuerdo sobre los royalties, el proceso se complicó enormemente porque primero tuvimos que litigar sobre qué ley debía aplicarse, un gasto de tiempo y recursos que podía haberse evitado con una cláusula bien redactada desde el inicio. La autonomía es un poder, pero exige ejercicio consciente y preciso.
Límites y normas imperativas
Como adelantaba, este es el corazón del asunto y donde más tropiezos he presenciado. Las normas imperativas (llamadas a veces "leyes de aplicación inmediata") son aquellas disposiciones legales que un país considera tan fundamentales para sus intereses públicos, su orden económico o su seguridad social que deben aplicarse a cualquier relación jurídica que toque su territorio, independientemente de la ley que hayan elegido las partes. En China, este concepto está sólidamente establecido. Para un inversor, ignorar esto es construir sobre arena. ¿Qué áreas suelen estar cubiertas por estas normas? La lista es extensa: aprobaciones administrativas para ciertos sectores (como el financiero o el de telecomunicaciones), regulaciones sobre adquisición de terrenos, normas de protección ambiental (cada vez más estrictas), leyes antimonopolio, y especialmente, las normas sobre la administración de divisas. La Administración Estatal de Divisas (SAFE) tiene reglas muy específicas sobre cómo pueden entrar y salir los fondos del país, y sobre la registración de deudas externas. He trabajado con clientes que, en sus contratos de préstamo con matrices extranjeras, establecían cláusulas de intereses o garantías que violaban los topes o requisitos de registración de SAFE. Cuando llegó el momento de ejecutar la garantía o repatriar fondos, se encontraron con un muro administrativo. Su elegante contrato bajo ley de Nueva York era, en esos puntos concretos, inaplicable.
Un caso que me marcó fue el de un fabricante alemán de maquinaria pesada que estableció una joint venture en Changsha. El contrato de transferencia de tecnología, regido por ley alemana, incluía cláusulas de no competencia perpetua y restricciones muy amplias en el uso de mejoras. Al registrarlo ante la autoridad de comercio local (MOFCOM), estas cláusulas fueron directamente rechazadas por contravenir las Regulaciones Chinas sobre la Administración de la Importación y Exportación de Tecnología, que limitan la duración de tales restricciones y protegen el derecho de la parte receptora a mejorar la tecnología. Tuvimos que renegociar el contrato en caliente, una posición de debilidad para nuestro cliente. Por eso, mi recomendación constante es: realice una "diligencia debida legal" sobre las normas imperativas chinas relevantes a su sector antes de cerrar la redacción del contrato. No se trata solo de elegir una ley extranjera "familiar"; se trata de entender cómo esa ley elegida interactuará y se verá limitada por el marco jurídico chino ineludible.
Contratos con administración estatal
Este es un escenario especial y muy común para proyectos de infraestructura, concesiones de servicios públicos o colaboraciones público-privadas. Cuando una de las partes es una entidad estatal china, un gobierno local o una empresa de propiedad estatal que actúa en un proyecto de interés público, las reglas del juego cambian. En mi experiencia, en estos casos la posibilidad de elegir una ley extranjera se reduce drásticamente, y a menudo es directamente nula. Las autoridades chinas, por motivos de soberanía e interés público, suelen insistir, y la ley los avala, en que el contrato se rija exclusivamente por la ley china. Intentar forzar la elección de otra ley puede ser visto como una falta de respeto a la jurisdicción local y puede poner en riesgo toda la negociación. Trabajé en el asesoramiento para un consorcio europeo interesado en un proyecto de tratamiento de aguas residuales en una provincia del interior. La contraparte era una empresa de servicios públicos de propiedad municipal. Desde la primera ronda de negociaciones, la postura fue clara e inquebrantable: "El contrato es en China, el proyecto está en China, y la ley es china". Cualquier discusión sobre arbitraje o ley aplicable extranjera era un punto muerto.
¿Qué implica esto para el inversor? Implica la necesidad de un asesoramiento jurídico local de primer nivel. No basta con traductores; se necesitan abogados chinos que dominen no solo la letra de la ley, sino también la práctica administrativa y las "costumbres" del sector. Estos contratos suelen estar plagados de cláusulas estándar del gobierno, formularios de licitación y referencias a regulaciones administrativas específicas. La clave está en negociar dentro de ese marco, buscando claridad en las definiciones, procedimientos de resolución de disputas (a menudo arbitraje doméstico en instituciones como CIETAC) y mecanismos de ajuste de precios o compensación por cambios regulatorios. La elección aquí no es de ley, sino de estrategia dentro de la ley china. Intentar imponer una ley extranjera en este contexto no solo es inviable, sino que demuestra una falta de comprensión del entorno de negocio, lo que puede erosionar la confianza de la contraparte desde el inicio.
Arbitraje vs. Tribunales
La elección del foro para resolver disputas (arbitraje o tribunales judiciales) está íntimamente ligada a la elección de la ley aplicable y es una decisión estratégica de primer orden. Desde mi perspectiva, para la mayoría de los contratos internacionales con empresas de capital extranjero en China, el arbitraje internacional suele ser la vía más recomendable. ¿Por qué? Porque ofrece un grado de neutralidad, confidencialidad y potencial ejecutabilidad transfronteriza que los tribunales locales chinos no siempre pueden garantizar a ojos del inversor extranjero. Lo crucial es que, en un acuerdo de arbitraje, las partes suelen tener mayor libertad para elegir la ley sustantiva que regirá el fondo de la disputa, independientemente de la sede del arbitraje. Por ejemplo, pueden pactar arbitraje en la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) en Singapur, pero acordar que la ley aplicable al contrato sea la de Hong Kong. Esta combinación es poderosa.
Sin embargo, ¡cuidado! No todas las cláusulas arbitrales son iguales. Una experiencia personal lo ilustra: un cliente francés con una WFOE en Shanghai tenía un contrato de distribución con un socio local. La cláusula de disputas decía vagamente "sujeto a arbitraje en China". Cuando surgió un conflicto, descubrimos que esa redacción ambigua podía llevar a un arbitraje administrativo doméstico, con procedimientos y plazos muy diferentes a los del arbitraje comercial internacional. Tuvimos que librar una batalla preliminar solo para definir el procedimiento. La lección es: sea específico. Nombre la institución arbitral (CIETAC, BAC, SHIAC son opciones comunes en China; SCC, ICC, SIAC fuera), la sede, el idioma y las reglas. Y, lo más importante, asegúrese de que la cláusula de elección de ley sea coherente con esta elección. Si elige arbitraje en China pero ley extranjera, los árbitros chinos estarán familiarizados con aplicar leyes extranjeras, pero el proceso estará imbuido del contexto jurídico local. Si elige arbitraje en el extranjero pero el contrato se ejecuta íntegramente en China y la contraparte solo tiene activos aquí, la ejecución del laudo en China dependerá de la convención de Nueva York, que China ha ratificado, pero con ciertas reservas. Es un juego de ajedrez en tres dimensiones.
Práctica de tribunales chinos
Entender la teoría es una cosa; saber cómo la aplican los jueces chinos en la vida real es otra muy distinta. Tras años de colaborar con bufetes locales en litigios, puedo decir que los tribunales chinos, especialmente los de ciudades de primer nivel como Shanghai, Beijing o Shenzhen, han ganado considerable sofisticación en el manejo de conflictos con elemento extranjero. En principio, respetan la elección de ley extranjera hecha válidamente por las partes. Sin embargo, en la práctica, existe una tendencia comprensible, aunque a veces problemática, a recurrir a la ley china como ley del foro para suplir lagunas o para interpretar conceptos cuando la prueba del derecho extranjero es insuficiente. El artículo 10 de la Ley de Derecho Aplicable establece que la parte que invoca una ley extranjera tiene la carga de probar su contenido. Si no lo logra de manera satisfactoria para el tribunal, se aplicará la ley china.
Esto no es un tecnicismo menor. He visto casos donde, a pesar de una cláusula de ley de Delaware, la parte extranjera no pudo presentar al tribunal chino un testimonio pericial convincente y actualizado sobre el derecho corporativo de Delaware respecto a los deberes fiduciarios de los directores en una situación concreta. El juez, ante la duda, aplicó principios generales de la Ley de Contratos de China. Para mitigar este riesgo, es fundamental trabajar con abogados chinos que tengan experiencia en litigios internacionales y una red de expertos en derecho extranjero. Además, en ciertas materias consideradas de "interés público" de manera amplia (como contratos de inversión, garantías sobre activos en China), los tribunales pueden ser más proclives a encontrar una conexión lo suficientemente fuerte con China como para justificar la aplicación de sus propias normas imperativas, incluso desviándose de la ley elegida. Conocer esta práctica jurisprudencial, que a veces va más allá del texto escrito de la ley, es lo que separa una estrategia legal robusta de una ingenua.
Consejos prácticos finales
Después de tantos años y tantos casos, mis recomendaciones para usted, inversor, se condensan en puntos de acción concretos. Primero, nunca subestime la importancia de un asesor local temprano. Involucre a un bufete chino con práctica internacional desde la fase de negociación, no cuando el problema estalle. Segundo, sea realista con la elección de ley. Si su operación en China es intensiva (manufactura, venta al por menor, servicios logísticos), elegir una ley exótica puede crear más problemas de los que resuelve. Considerar la ley de Hong Kong o incluso una ley china interpretada bajo estándares internacionales (en un contrato redactado bilingüe y con precisión) puede ser una solución más ejecutable. Tercero, integre la elección de ley con la elección del foro de disputas y la cláusula de idioma. Un contrato en inglés que elige ley china y arbitraje en Singapur es coherente; un contrato solo en chino que elige ley suiza y jurisdicción en tribunales chinos puede generar fricciones procesales.
Por último, y esto es un consejo de "viejo zorro" del sector: establezca una relación de confianza con su contraparte china. Muchos conflictos legales surgen de malentendidos culturales y de expectativas no alineadas. Un buen contrato, con una elección de ley bien pensada, es el paracaídas. Pero es mejor no tener que usarlo. Invierta tiempo en entender a su socio, en clarificar los términos de cooperación, y en documentar los acuerdos de manera profesional y mutuamente respetada. La mejor ley aplicable es, en última instancia, la que ambas partes comprenden y aceptan como marco justo para su colaboración. La elección no es solo un ejercicio jurídico; es la piedra angular de la confianza en su aventura empresarial en China.
## Conclusión Elegir la ley aplicable para contratos internacionales en China es una decisión multifacética que trasciende lo meramente legal. Como hemos visto, parte del principio de autonomía pero choca inmediatamente con los límites de las normas imperativas chinas, especialmente sensibles en sectores regulados y con contrapartes estatales. La interacción con el mecanismo de resolución de disputas (arbitraje vs. tribunales) es crítica, y la práctica judicial local añade una capad e complejidad que debe anticiparse. La clave del éxito reside en un enfoque pragmático y bien asesorado: comprender los límites del juego, diseñar cláusulas específicas y coherentes, y nunca perder de vista que el objetivo final es facilitar una relación comercial fructífera y estable. Para el inversor hispanohablante, esto significa ir más allá de la comodidad de su propio sistema jurídico y abrazar la complejidad del entorno chino con los ojos bien abiertos y el equipo adecuado. El futuro seguirá viendo una mayor integración de China en los flujos comerciales globales, y con ello, una evolución constante de su jurisprudencia en este ámbito. Mantenerse informado y adaptable no es una opción, es